21 Авг

Императивные нормы

императивные нормы

В любой правовой системе есть особый круг императивных норм, которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе. «В процессе своего развития международное частное право приходит к признанию того факта, что наряду с публичным порядком действуют строго императивные нормы национального права, которые должны иметь приоритет перед нормами применимого иностранного права»1. Такие нормы являются «продолжением9quot; норм публичного порядка; имеют «сверхимперативный9quot; или «особо императивный» характер; их применение невозможно устранить ни соглашением сторон о выборе права, ни в силу привязки национальной коллизионной нормы.

Институт императивных норм — разновидность защитной оговорки, одно из «избавительных средств», способ отказа от применения иностранного права. Унифицированная терминология для обозначения этого института отсутствует. ГК РФ использует термин «императивные нормы» (ст. 11&2); Кодекс МЧП Болгарии (ст. 46) — «особые императивные нормы»; Закон о МЧП Македонии — «нормы непосредственного применения» (ст. 14); регламенты Рим I и Рим II — «преобладающие императивные положения». Для удобства терминологии этот институт условно можно назвать «императивная оговорка»; нормы, образующие его основу, в доктрине обозначаются как сверхимперативные.

Положение об обязательном применении императивных норм национального закона представляют собой своеобразный позитивный вариант оговорки о публичном порядке. Современная тенденция в развитии системы данной оговорки — государства, традиционно применяющие оговорку в негативном варианте, параллельно закрепляют и ее позитивный вариант: «Императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению» (ст. 18 Закона о МЧП Швейцарии). Сходные положения предусмотрены в законодательстве Италии, Венесуэлы, в праве Великобритании (ст. 3 Закона о страховых компаниях (1982)).

Грузинский законодатель не только закрепляет обязанность соблюдения императивных норм права Грузии, невзирая на то, право какой страны применяется при урегулировании отношений (ст. 6), но и устанавливает понятие «императивные нормы социальной защиты»: «Выбор права считается недействительным, если он игнорирует императивные нормы, принятые для защиты потребителей, рабочих и служащих от дискриминации. Это правило применяется также в отношении поставок движимых вещей, финансирования, трудовых договоров или договоров о предоставлении услуг, если они согласованы или заключены в стране, где потребители, рабочие и служащие имеют место жительства и где действуют такие защитные нормы» (ст. 38 Закона о МЧП).

Защитная оговорка о применении императивных норм шире позитивной концепции публичного порядка. Императивная оговорка подразумевает соблюдение не только особо важных национальных норм, но и иностранных сверхимперативных норм. Основные проблемы императивной оговорки:

1) круг норм, подлежащих обязательному применению; их соотношение с нормами публичного порядка;

2) круг государств, императивные нормы которых необходимо соблюдать.

Наиболее сложная проблема — определение круга норм, подлежащих обязательному применению. Необходимо обозначить критерии, позволяющие толковать какую-либо норму в качестве сверхимперативной.

В отдельных случаях указание на сверхимперативный характер нормы содержится в формулировке этой нормы, прямо оговаривается в законодательстве или международных соглашениях. Например, при ратификации Венской конвенции 1980 г. Российская Федерация заявила о невозможности заключить внешнеторговый контракт в устной форме, если хотя бы одна из сторон имеет коммерческое предприятие в России. Таким образом, условие о письменной форме сделки — сверхимперативная норма российского права. К таким нормам относятся и российские правила о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, о создании юридических лиц. Сверхимперативными нормами английского права можно считать положения Закона о недобросовестных условиях договора (1977)’.

Однако подобные сверхимперативные нормы встречаются крайне редко. В основном сверхимперативность презюмируется, выводится из специфики связи нормы и правоотношения, значимости нормы для правоотношения. Современная доктрина и судебная практика относят к категории сверхимперативных норм положения о защите прав потребителей, правила валютного и антимонопольного законодательства, нормы о запрете экспортных и импортных ограничений, правила оборота ценных бумагах. Перечень сверхимперативных норм можно продолжить; частично он смыкается с кругом норм публичного порядка.

Императивная оговорка имеет в виду особо значимые императивные нормы национального права, регулирующие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами. Это отдельные нормы гражданского, семейного и трудового законодательства; нормы публичного права (административного, валютного, земельного), имеющие частноправовой эффект. Круг таких норм шире категории норм публичного порядка; потенциально он может включать в себя любое императивное предписание национального закона.

Применение императивной оговорки способно устранить действие иностранного права практически в любой ситуации. Кроме того, деление норм на императивные или диспозитивные свойственно континентальной правовой системе. Для англо-американского права такое деление не характерно1. Это усугубляет проблему определения круга сверхимперативных норм. В настоящее время отсутствуют какие-либо унифицированные подходы для решения поставленной проблемы. В доктрине утверждается, что разумный предел действия императивной оговорки, исключающей применение иностранного права, может быть найден только путем длительной практики.

В Преамбуле Регламента Рим I подчеркивается нетождественность «положений, от которых не разрешается отступать посредством соглашения» (оговорка о публичном порядке) и понятия «преобладающие императивные положения». Последние подлежат более ограничительной конкретизации. В ст. 9 Регламента установлено, что преобладающие императивные положения — это положения, соблюдение которых признано в качестве имеющих принципиальное значение для охраны публичных интересов страны (таких, как ее политическое, социальное или экономическое устройство). Ничто в Регламенте не ограничивает применение преобладающих императивных положений права страны суда.

По вопросу соблюдения императивных норм иностранного права национальное законодательство закрепляет более «расплывчатые9quot; подходы: «Императивная норма, принадлежащая иному правопорядку. может быть принята во внимание, если. учета данной императивной нормы требуют законные интересы, имеющие с точки зрения общих начал швейцарского права бесспорно решающее значение. При решении вопроса о том, следует ли принять во внимание такую императивную норму, учитываются ее цель, а также последствия, которые ее применение имело бы для вынесения решения, надлежащего с точки зрения общих начал швейцарского права» (ст. 19 Закона о МЧП Швейцарии). Применение иностранных императивных норм обусловлено соответствием такого применения общим началам швейцарского права.

Законодатель Квебека (Канада) допускает применение иностранных императивных норм «в случае, когда законные и явно преобладающие интересы этого требуют», при этом «во внимание принимаются цель нормы и последствия ее применения» (ст. 3079 ГК Квебека).

Круг государств, императивные нормы которых необходимо соблюдать, прямо очерчен в законодательстве — это государство, суд которого рассматривает спор, и государство, с которым правоотношение наиболее тесно связано (Австралия, Великобритания, Германия, Швейцария). «Суд. может применять императивные нормы права другого государства, имеющие тесную связь с соответствующими правоотношениями» (ст. 14 Закона о МЧП Украины).

В Регламенте Рим I подчеркивается (ст. 9), что также может придаваться действие преобладающим императивным положениям права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным. При решении вопроса о действии этих положений должны учитываться их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения.

В российском праве положение о применении императивных норм (оговорка о публичном порядке в позитивном варианте) закреплено в п. 1 ст. 1192 ГК: определенные императивные нормы российского права применяются всегда, независимо от решения коллизионного вопроса. Законодатель попытался определить круг таких норм: императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность их применения; нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Формулировка ст. 1192 порождает расширительное толкование закрепленных в ней положений, — практически любая императивная норма российского права может быть объявлена имеющей особое значение.

В отечественном праве закреплена и необходимость учета императивных норм иностранного права (п. 2 ст. 1192 ГК): при применении права какого-либо государства российский суд может принимать во внимание императивные нормы права другого иностранного государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Это положение имеет диспозитивный характер: российский суд может (а не должен) учитывать характер таких норм, последствия их применения или неприменения. Российский суд не обязан применять иностранные императивные нормы, он только может принять их во внимание. Кроме того, императивные нормы государства, с которым отношение наиболее тесно связано, должны «согласно праву этой страны. регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права».

Соглашение сторон о подчинении договора какому-либо правопорядку выводит отношение из сферы действия любого иного права и может привести к его нарушению. В законодательстве многих стран правила о необходимости соблюдения национальных императивных норм и императивных норм права, наиболее тесно связанного с договором, распространяется в первую очередь на договорные отношения. Соответствующие императивные нормы обладают приоритетом перед автономией воли сторон и не могут игнорироваться даже в том случае, когда применимым правом является иностранное право. Сходные положения закреплены и в международном праве — ст. 17 Гаагской конвенции 1986 г.: «Положения Конвенции о применимом праве не препятствуют применению тех норм права страны суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего данный договор».

Аналогичные положения установил и российский законодатель (п. 5 ст. 1210 ГК): если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действия императивных норм страны, с которой договор реально связан.

В Концепции развития гражданского законодательства РФ отмечается, что заголовок ст. 1192 ГК РФ требует терминологического уточнения. Эта статья носит название «Применение императивных норм», но фактически она касается особой категории императивных норм, действие которых не зависит от того, каким правом регулируется правоотношение, осложненное иностранным элементом. Кроме того, термин «императивные нормы» в более общем традиционном значении используется в других нормах ГК РФ (ст. 422, п. 5 ст. 1210, п. 1 ст. 1212). Статья 1192 могла бы быть озаглавлена «Нормы непосредственного применения», что в контексте разд. VI ГК более точно отражает коллизионную специфику норм, о которых говорится в данной статье.

В разработанном проекте изменений ГК РФ ст. 1192 «Нормы непосредственного применения» излагается следующим образом:

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения).

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения».

Диспозитивные и императивные нормы гражданского права

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Диспозитивные и императивные нормы гражданского права

1. Понятие и признаки правовой нормы

1.1 Виды правовой нормы

1.2 Структура правовой нормы

2. Диспозитивные и императивные нормы гражданского права

На известном этапе развития общества возникает потребность упорядочивания существующих в нем отношений. Нельзя представить человеческое общество без регулирования поведения людей с помощью определенных образцов, моделей, масштабов. Из них и складываются в результате многократного повторения нормы, на которые в дальнейшем ориентируется общество.

Норма — это общее правило поведения, действующее непрерывно во времени в отношении неопределенного круга лиц и неограниченного количества случаев. С процессом общественного регулирования поведения людей связано формирование и развитие социальных норм.

Социальные нормы образуют единую систему, и в своей системе они обеспечивают всестороннее и глубокое воздействие на жизнь общества, на все ее сферы. Эти нормы рассчитаны на то, чтобы направлять поведение людей в будущем, то есть в заранее не зафиксированных случаях. Главным является деление этих норм по сферам регулируемых отношений. Таким образом, выделяются: нормы-обычаи, нормы-морали, нормы-права и корпоративные нормы.

Нормы-обычаи — это исторически сложившиеся и в результате многократного повторения, вошедшие в привычку естественные правила поведения людей. Обычай опирается на силу привычки и существует в силу наличия фактических отношений. Здесь права и обязанности совпадают — это является главным отличием его от других социальных норм. В этом выражается его регулятивная особенность.

Нормы морали — это принципы, в которых выражены: отношения или взгляды на гуманизм, справедливость, достоинства человека и жизнь.

Нормы-морали по своему происхождению не связаны с государственной властью, они существуют устно и реализуются на основе внутреннего убеждения человека, на основе внутреннего общественного мнения. В нормах морали нет указания на вид возможного или должного поведения, так как я уже отметил, они не связаны с государством.

Корпоративные нормы — это общие правила поведения общественных организаций. Эти нормы, как правило, формализованы, то есть содержатся в уставах этих общественных организаций.

По регулятивным особенностям близки к нормам права — в них очерчиваются права и обязанности членов этих объединений. Корпоративные нормы обеспечиваются мерами, предусмотренными данной общественной организацией. Выделяя разновидности социальных норм необходимо указать на особое положение норм права в этой системе. Нормы права выступают в качестве основных пунктов сосредоточения, определяют черты всей системы и характер взаимоотношений между ее частями.

Тема курсовой работы — «Диспозитивные и императивные нормы гражданского права». Для того, чтобы как можно понятнее рассмотреть, какие нормы являются диспозитивными и императивными, проанализируем сначала само понятие и признаки правовой нормы и ее структуру.

Таким образом, первая глава работы посвящена понятию, признакам и структуре правовой нормы гражданского права. Во второй главе рассмотрены более подробно диспозитивные и императивные нормы гражданского права.

В заключении приведены выводы по работе, исходя из изложенного материала.

В приложении в структурном виде представлена классификация норм права.

1. Понятие и признаки правовой нормы

Норма права — это исходящее от государства и охраняемое общеобязательное, формально определенное правило поведения (непосредственно или в сочетании с другими нормами права) предоставляет участникам общественного отношения данного вида субъективные юридические права и налагает на них субъективные юридические обязанности. юридическая норма — это общеобязательное веление, выраженное в виде государственно властного предписания и регулирующее общественные отношения.

Далеко не все нормативные установки являются юридическими нормами. Одновременно многие юридические нормы (организационные, организационно-технические и многие процедурные). Вообще не связаны, либо мало связаны с естественным правом. С этой точки зрения правом является лишь позитивное право, то есть только то, что выражено в законодательстве

Естественное право — это право, которое принадлежит человеку от рождения (право на жизнь и так далее). Позитивное право — это та часть социальных норм, которая выражена в официальных документах, исходящих от государства и гарантированных государством. И позитивное право не отрицает естественного права, с точки зрения современной науки. Наблюдается определенная взаимосвязь между ними.

Обладая всеми качествами социальных норм, юридические нормы имеют специфические черты, определяемые их неразрывной связью с государством и приобретающие исключительно регулирующие возможности. Юридическая норма обладает следующими признаками:

Норма права — это норма позитивного права, регулирующая отношения в позитивном праве.

Формальная определенность нормы права, норма права носит формализованный характер. Это означает то, что это правило поведения, выраженное государством и имеется источник, где закреплена норма. Содержание правовой нормы излагается и существует только в формально закрепленном виде.

Определенность норм права. В нормах права правило поведения изложено в самых главных, существенных чертах. Отличается четким детальным изложением и точностью. Здесь отражается вид общественных отношений, регулируемый нормами права. Здесь имеется в виду регулирование отношений в определенной отрасли права: в гражданском, административном, уголовном праве и тому подобному.

Общеобязательность норм права означает то, что нормы права распространяются на участников отношений данного вида и не зависит от того, какого субъективное (личное) отношение к нормам тех или иных людей, согласны они с нормами или нет, одобряют их или нет.

Принудительность означает то, что норма права охраняется принудительной силой государства. Норма права — это установление, направленное не только в настоящее, но и в будущее. Содержание, смысл, цель нормы состоит в том, чтобы упорядочить общественные отношения определенного вида, подчинить их определенному режиму, способствовать их развитию в том или ином направлении.

Регулятивной особенностью юридических норм является то, что они указывают на возможное или должное поведение.

Право состоит из норм, которые неперсонофицированы, обращены к заранее неопределенному кругу лиц, рассчитаны на многократную реализацию в фактических отношениях.

Однако в нормах права указываются существенные черты того отношения, для регулирования которого они существуют. В общем, юридические нормы здесь играют роль обеспечителя нормативной регламентации общественных отношений.

Право является регулятором общественных отношений в единстве, в системе своих норм. Право объективно складывается в систему. В пределах единого права отдельные юридические нормы выполняют различные функции, и только в определенном сочетании в определенной системе юридические нормы оказывают правовое воздействие. Система права, это объективно существующее строение права, разделение на нормы, институты и отрасли. Не все нормы права содержат правило поведения (об этом будет сказано позже), поэтому иногда одной нормы права недостаточно для характеристики норм права или права в целом, или для урегулирования общественных отношений. И только в совокупности, в сочетании юридических норм можно решить эти проблемы. Действие одной нормы оказывается неизбежно связано с действием ряда других норм и лишь в своей совокупности, в системе нормы права регулируют общественные отношения.

Содержание юридических норм принимает определенную форму. Такой наиболее распространенной формой является законодательные нормативные предписания, содержащие в себе правила поведения. Любая система права, в том числе и наша переполнена предписаниями, которые вряд ли можно назвать правилами поведения (то есть не содержат самой модели поведения), то есть эталоном, которому должны следовать люди в своих поступках. Это предписания закрепляющие определенные юридические понятия (дефиниции), принципы права, задачи и цели правового регулирования, описания правил юридической техники, предписания, которые выводят, обстоятельства, способствующие действию норм содержащих само правило поведения. Сопоставление таких предписаний с правилами поведения показывает, что они в большинстве своем непосредственно не воздействуют на поведение людей, не закрепляют прав и обязанностей и так далее, не всегда могут быть положены в основу юридического дела. Но все они нормативны и имеют правовой характер.

Интеллектуально-волевое содержание норм права характеризуется наличием интеллектуального момента, представляющего собой отражение той модели общественного отношения, которую `’запрограмировал» законодатель. Также характеризуется наличием волевого момента, который содержит в себе активное, повелительное начало, направленность законодателя к тому, что эти отношения реально возникли. Юридическое содержание норм права как бы оформляет интеллектуальный и волевой моменты, придают им юридический `’облик». Юридическое содержание нормы права может рассматриваться, как выраженное в самой норме права правило поведения и для его обнаружения требуется всего лишь прочитать законодательный текст. C этой точки зрения юридическое содержание — это непосредственное содержание нормы. Правило поведения содержащееся в норме предопределяет юридические последствия, связанные с действием данной нормы права и обязанности участников отношений, регулируемых нормой. Информационное содержание нормы права выявляется с точки зрения того, какая модель поведения (информация о будущем) в них заложена. Содержание норм права может быть, рассмотрено с точки зрения теории познания. Здесь следует отметить, что наряду с регулятивной функцией существует еще и познавательная функция.

1.1 Виды правовой нормы

Важное место в теории и практике действия юридических норм принадлежит их классификации. Правильность и полнота классификации зависит прежде всего, от выбора ее основания, которым выступают наиболее существенные признаки, определяющие все остальные признаки классифицируемого явления. Нормы права подразделяются на виды по самым разным основаниям. И здесь три фактора оказывают наиболее существенное влияние. Это — функции права и индивидуальное регулирование общественных отношений. Так как социально-юридические функции обуславливают строение права, то главное подразделение функций на регулятивные и охранительные предопределяет и главные виды юридических норм. Но сразу же нужно учитывать и действие такого фактора, как специализация права. И общая классификация дополняется третьим звеном, и таким образом норма подразделяется на охранительные, регулятивные и специализированные.

Регулятивные (правоустановительные) нормы непосредственно направленные на регулирование общественных отношений путем предоставления участникам прав и возложение на них обязанностей. Например: п.3. ст. 261 ГК РФ `’ Собственник земельного участка вправе использовать по своему усмотрению все, что находится над и под поверхностью этого участка, если иное не предусмотрено законами о недрах, об использовании воздушного пространства, иными законами и не нарушает прав других лиц».

Правоохранительные нормы направлены на регламентацию мер юридической ответственности, а также специфических государственно принудительных мер защиты субъективных прав. Например: ст. 306 ГК РФ `’В случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством. Споры о возмещении убытков разрешаются судом».

Регулятивные нормы, в соответствии со своими функциями (статической и динамической) делятся на управомочивающие, запрещающие и обязывающие. Основным юридическим средством поведения динамической функции является возложение на лиц активных обязанностей — совершать определенные положительные действия. И поэтому, нормы, устанавливающие обязанность лица совершать определенные положительные действия, называются обязывающими. Например: п.1 ст. 227 ГК РФ `’Нашедший потерянную вещь обязан немедленно уведомить об этом лицо, потерявшее ее, или собственника вещи или кого-либо другого из известных ему лиц, имеющих право получить ее, и возвратить найденную вещь этому лицу». В нормах данного типа достаточно указать только на содержание обязанности.

Средством проведения статической функции является такое построение правовых связей, в соответствии с которым на лицо возлагаются пассивные обязанности воздерживаться от действий известного рода. Здесь субъективное право июридическая обязанность имеют самостоятельное содержание (могут классифицироваться по характеру содержанию прав и обязанностей или по форме выражения предписания). И поэтому наряду с обязывающими нормами, регулятивные нормы имеют еще две разновидности — управомочивающие и запрещающие нормы. Управомочивающие нормы устанавливают субъективные права с положительным содержанием, то есть права на совершение управомоченным тех или иных положительных действий. Например: ст.301 ГК РФ `’ Собственник в праве истребовать свое имущество из чужого незаконного владения.

Запрещающие нормы устанавливают обязанность лиц воздерживаться от действий известного рода. Например: п.3. ст.302 ГК РФ `’Деньги, а также ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного предъявителя.

Регулятивные и правоохранительные нормы служат самостоятельной основой возникновения правоотношений.

Специализированные нормы в отличие от регулятивных и охранительных не могут служить самостоятельной основой для возникновения правоотношений, они носят дополнительный характер. И в зависимости от того какую функцию они выполняют, специализированные нормы подразделяются на пять основных разновидностей:

Общие (общезакрепительные) — это нормы, направленные на фиксирование в обобщенном виде определенных элементов регулируемых отношений. Например: в ст. 309 ГК РФ зафиксированы следующие моменты — `’Обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

Дефинитивные нормы или дефиниции это нормы направленные на закрепление в обобщенном виде признаков данной правовой категории, они закрепляют научно сформулированные понятия, определение понятий. Например: в ст. 14 УК РФ дано легальное определение понятия преступления.

Декларативные нормы (нормы принципы) — это нормы, в которых сформулированы правовые принципы, задачи, цели. Например: в п.2. ст. 17 Конституции РФ установлено, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения.

Оперативные нормы, с их помощью из действий системы права изымаются права, устаревшие нормы и вводятся новые. Например: ст. 3 Федерального Закона о введении в действие части первой ГК РФ `’С 1-го января 1995 г. На территории РФ не применяются: раздел 1 `’Общие положения`’, раздел 2 `’Право собственности» и т.д.

Коллизионные нормы призваны решать столкновения норм, разрешение конфликтных и пред конфликтных ситуаций. Например: ч.2. п.2. ст. 7 ГК РФ `’Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора».

По методу правового регулирования нормы права подразделяются на поощрительные и рекомендательные.

Поощрительные нормы — это предписания о предоставлении соответствующими государственными органами определенных видов поощрения за одобряемый государством общественно-полезный труд (нормативные предписания об орденах, премиях, медалях и других видах поощрения).

Рекомендательные нормы устанавливают варианты наиболее желательного с точки зрения государства урегулирования общественных отношений. Рекомендательные нормы адресуются, главным образом, колхозам, государственным предприятиям и научно-производительным объединениям. правовая норма гипотеза диспозиция санкция императивный

По степени категоричности (или по форме предписания) правовые нормы разделяются на диспозитивные и императивные.

По степени определенности следует различать: бланкетные и отсылочные нормы.

Бланкетные нормы — это такие правила поведения, действие которых основывается на содержании специфических правил. Например: п.1. ст. 216 УК РФ `’ Нарушение правил безопасности при ведении горных, строительных или иных работ, если это повлекло по неосторожности причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека. ».

Отсылочные нормы непосредственно указывают на другие нормы права как на условие своего действия. Например: ст. 265 УК РФ `’Оставление места дорожно-транспортного происшествия лицом, управляющим транспортным средством и нарушившим правила дорожного движения или эксплуатации транспортных средств, в случае наступления последствий, предусмотренных статьей 264 настоящего кодекса. »

По отраслям права нормы классифицируются на: нормы государственного права, нормы гражданского права, нормы уголовного права, нормы трудового права, нормы семейного права.

Алексеев С.С. рассматривает подразделение на нормы материального и процессуального права.

Нормы материального права — регулируют содержательную сторону реальных общественных отношений, служат мерой юридических прав и обязанностей их участников. Например: п.1. ст.40 Конституции РФ `’Каждый имеет право на жилище.

Никто не может быть произвольно лишен жилища».

Нормы процессуального права регулируют юрисдикционную процедуру (порядок) деятельности компетентных органов государства по осуществлению и защите норм материального права, прав и законных интересов участников общественных отношений. Например: п.1. ст. 123 Конституции РФ `’Разбирательство дел во всех судах открытое. Слушание дела в закрытом заседании допускается в случаях, предусмотренных федеральным законом»

По признаку объема (сферы) их деятельности нормы права также могут делится на общие и специальные. Общими называются нормы, которые распространяются на ряд данных отношений в целом. Специальные — это нормы действующие только в пределах отдельного вида отношений. Например: в 3 параграфе главы 30 ГК РФ содержатся общие положения договора поставки. А нормы 4 параграфа той же главы регламентируют поставку товаров для государственных нужд. Также нормы по объему действия могут быть разграничены по кругу лиц. Здесь тоже существуют общие и специальные нормы. Но их особенности связаны с определенной категорией субъектов. Так в трудовом праве общие нормы распространяющиеся на всех работников, сочетаются со специалистами, дифференцированными сначала отдельно в отношении рабочих и служащих, а затем еще и по особым категориям рабочих, и по особым категориям служащих. Нормы по объему их действия еще могут быть разграничены на общие и местные. Так общими будут нормы, распространяющиеся на лиц независимо от того, на какой территории лица находятся или в состав какой организации они входят. Например: п.1. ст. 17 Конституции РФ `’в РФ признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. ». Местными нормами называются те нормы, которые действуют в отношении лиц только в том случае, если лица находятся на определенной территории. Например: п.1. ст. 98 Конституции РФ `’Члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы обладают неприкосновенностью в течении всего срока их полномочий. ».

По времени действия юридические нормы могут быть подразделены на общие нормы и временные. Общие нормы устанавливаются на неопределенный срок действия до их отмены. А временные нормы устанавливаются на определенный срок. Допустим на время стихийного бедствия или на время военного положения.

1.2 Структура правовой нормы

Структура правовой нормы — это способ организации содержания правила поведения, находящегося в этой норме. Это правило поведения можно представить в виде структурных элементов, которые последовательно раскрывают содержание нормы права. И таких структурных элементов всего три:

1. Гипотеза — элемент нормы, указывающий те жизненные обстоятельства, при наличии или отсутствии которых норма права вводится в действие. Гипотеза является необходимым элементом структуры, который выступает условием обязательности диспозиции.

Простой гипотезой называют ту гипотезу, в которой указано одно обстоятельство с наличием или отсутствием, которого связывается действие юридических норм.

Например: ст. 444 ГК РФ `’Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту».

В сложной гипотезе действие нормы ставится в зависимость от наличия или отсутствия одновременно двух или более обстоятельств. Например: п.4. ст. 101 УК РФ `’Принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением может быть назначено лицу, которое по своему психическому состоянию представляет особую опасность для себя или других лиц и требует постоянного и интенсивного наблюдения».

Альтернативная гипотеза ставит действие норм в зависимости от одного из нескольких перечисленных в законе обстоятельств. Например: ст. 387 ГК РФ `’Права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления одного из указанных в нем обстоятельств. », и дальше перечисляются все возможные обстоятельства.

2. Диспозиция — это элемент юридической нормы указывающий на правило поведения, которому должны следовать участники правоотношений. Это стержень юридической нормы, ее сердцевина, модель правомерного поведения. Лишь в сочетании с гипотезой и санкцией, диспозиция действует, проявляет свои регулирующие способности. В зависимости от того, как излагается правило поведения, диспозиция может быть, простой.

Простая диспозиция указывает и называет вариант конкретного поведения, но не раскрывая его. Например: п.1. ст. 269 ГК РФ `’Лицо, которому земельный участок предоставлен в постоянное пользование, осуществляет владение и пользование этим участком. ».

Сложная или описательная диспозиция указывает и перечисляет все существенные признаки поведения. Например: ст. 249 ГК РФ `’Каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению».

Альтернативная диспозиция указывает несколько вариантов поведения и участники правоотношений могут следовать одному из них. Например: п.2. ст.246 ГК РФ `’Участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядится ею иным образом. ».

3. Санкция — это логически завершающий элемент (структурный элемент), содержащий указание на неблагоприятные последствия, возникающие в результате нарушения диспозиции. Это понятие санкции дано с правовой точки зрения. Но с точки зрения философского и социологического подходов под санкцией понимают не только отрицательные явления (показание, порицание) но и положительные последствия (поощрение, одобрение) за социально полезное поведение.

Простой или абсолютно-определенной санкцией является та, где размер неблагоприятных последствий точно указан. Например: ст. 137 КоАП `’Изготовление и использование радио передающих устройств без разрешения, влечет наложение штрафа в размере 50 рублей с полной конфискацией используемой радиоаппаратурой».

Сложной или относительно-определенной санкцией является та, где границы неблагоприятных последствий указаны от минимального до максимального или только до минимального. Например: п.1. ст.161 `’Грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества,- наказывается исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет».

Альтернативная санкция — это санкция где названы и перечислены несколько видов неблагоприятных последствий, из которых правоприменитель выбирает только одно, наиболее целесообразное для решаемого случая. Например: ст. 125 »Заведомое оставление без помощи лица, находящегося в опасном для жизни или здоровья состоянии и лишенного возможности принять меры к самосохранению по малолетству, старости, болезни или вследствие своей беспомощности, в случаях, если виновный имел возможность оказать помощь этому лицу и был обязан иметь о нем заботу либо сам поставил его в опасное для жизни или здоровья состояние,- наказывается штрафом в размере от пятидесяти до ста минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платой или иного дохода осужденного за период до одного месяца, либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо арестом на срок до трех месяцев».

Такое деление нормы на гипотезу, диспозицию и санкцию называется логической нормой, элементы логической нормы связаны между собой и выявляются в тексте нормативных актов по условной схеме: `’если. то. а в противном случае. ». Деление юридических норм на гипотезу, диспозицию и санкцию впервые было предложено Голлунским и Строговичем. И мнение указанных авторов получило наиболее широкое распространение. Но не все правоведы согласны с тем, что юридическая норма состоит из трех структурных элементов. Так например многие дореволюционные юристы исходили из двучленного строения юридической нормы и в связи с этим признавали наличие норм не обеспеченных санкциями.

Сторонники логической нормы рассматривают абстрактную норму права и берут логическую структуру нормы. Сторонники двучленного строения рассматривают реальную норму права и берут фактическую структуру нормы.

Выявление двучленной структуры нормы имеет важное практическое значение. Потому что позволяет видеть в каждом предписании только те элементы, которые в нем действительно существуют и следовательно, проводить четкий анализ норм.

Логическая норма также имеет не менее важное теоретическое и практическое значение. Логическая норма существует для того, чтобы выражать связи между специализированными нормами предписаниями. В условиях все больше усиливающейся специализации права, только при таком подходе (так как трехчленная схема позволяет видеть в юридической норме государственно принудительный регулятор общественных отношений) возможно, раскрыть юридический, государственно-властный характер специализированных правовых предписаний (например дефинитивных, норм-принципов и так далее). Иначе может сложиться впечатление, что норма исчезает, или что право состоит не только из норм, но также и из теоретических положений, принципов и многого другого.

2. Диспозитивные и императивные нормы гражданского права

Содержащиеся в актах гражданского законодательства правовые нормы применяются как самими участниками общественных отношений, так и правоприменительными органами, например, в случае спора, возникшего между сторонами гражданского правоотношения. Правильное применение нормы гражданского права предполагает выявление ее характера и содержания. Характер гражданско-правовой нормы зависит от степени обязательности для участников гражданских правоотношений содержащихся в ней правил поведения. С этой точки зрения необходимо различать диспозитивные и императивные нормы гражданского права.

Если норма гражданского права содержит в себе правило, которое участники гражданского оборота не могут изменять по своему усмотрению, то данная норма является императивной. Если же норма гражданского права содержит в себе правило, которое участники гражданского оборота могут менять по своему усмотрению, то такая норма является диспозитивной. В силу специфики регулируемых гражданским законодательством общественных отношений большинство норм гражданского права носит диспозитивный характер. Так, ст. 223 ГК предусматривает, что право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Это диспозитивная норма гражданского права, так как содержащееся в ней правило о моменте возникновения права собственности может быть изменено соглашением сторон в договоре. Например, стороны могут договориться о том, что право собственности на отчуждаемую вещь возникает у приобретателя в момент заключения договора или в момент уплаты покупной цены.

Однако в гражданском законодательстве встречаются и императивные нормы. Так, ст. 198 ГК предусматривает, что сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон. Это означает, что правила ст. 196-204 ГК носят императивный характер. В большинстве случаев определить диспозитивный или императивный характер той или иной гражданско-правовой нормы не составляет особого труда. В статьях, содержащих диспозитивные нормы гражданского права, обычно имеется оговорка «если иное не предусмотрено договором». На императивный характер нормы указывают содержащиеся в соответствующих статьях правовых актов запреты типа «не допускается», «не могут», «недействительна» и т.п. В том случае, если в статьях нормативных актов гражданского законодательства отсутствуют какие-либо ориентиры, позволяющие выявить характер правовой нормы, последний определяется исходя из применимых к ней способов толкования.

Итак, диспозитивные нормы действуют тогда, когда стороны своим соглашением не установили иных условий своего поведения. Например: ч.2. ст. 273 ГК РФ `’Если иное не предусмотрено договором об отчуждении здания или сооружения к приобретателю переходит право собственности на ту часть земельного участка, которая занята зданием (сооружением) и необходима для его использования».

Императивные нормы, в них предписания излагаются категорически и инициатива участников отношения связана с соподчинением. Например: п.1. ст. 22 ГК РФ `’Никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности, как в случаях и порядке, установленных законом».

Таким образом, общий характер нормы права не вытекает из ее собственной природы. Общее в праве в конечном счете есть отражение того реального общего, которое объективно существует в многочисленных отдельных материальных отношениях данного вида, являющихся производственными отношениями.

В современных условиях совершенствование норм права идет по двум основным направлениям: улучшение содержания норм, укрепление их “истинности”; упорядочение их структуры и системы в целом.

Первый путь характеризуется тенденцией ко все более точному отражению потребностей общественной жизни, без чего невозможно обеспечить возрастание эффективности действия норм права как регуляторов общественных отношений. Поэтому совершенствование содержания касается всего комплекса норм — обязывающих, управомачивающих, запрещающих. Возрастает значение рекомендательных норм. В рамках каждой разновидности норм вырабатываются новые, более эффективные методы воздействия на общественные отношения с помощью всех элементов правовой нормы.

Основными условиями, позволяющими добиваться совершенствования норм права, являются:

Точное отражение в правовых предписаниях закономерностей развития государственно-правовой надстройки;

Соответствие норм права требованиям морали и правосознания;

Соблюдение требований системности (непротиворечивости) и других закономерностей действующей системы права при принятии новых норм;

Учет в процессе нормотворчества общих принципов регулирования и управления общественными процессами.

Таким образом, подведем краткие итоги:

а) норма права может быть определена в качестве исходящего от государства и охраняемого им общеобязательного правила поведения, которое закрепляет за участникам общественного отношения данного вида юридические права и налагает на них юридические обязанности;

б) правовая норма является общим правилом поведения, т.е. образцом, эталоном поведения людей, их коллективов;

в) правовая норма — правило абстрактного, обобщенного характера, первичный элемент права как системы;

г) правовая норма — государственно-властное предписание;

д) правовая норма — явление широкое, многоплановое и в то же время конкретное по содержанию.

По форме предписания нормы подразделяются на императивные (категорические) и диспозитивные. Императивные нормы не предполагают возможность отклонения от установленных требований (гражданин Российской Федерации не может быть лишен своего гражданства или права изменить его), диспозитивные же допускают регулирование отношений сторонами и применяются лишь в дополнительном (субсидиарном) порядке, когда стороны своим соглашением не установили иное (если договором купли-продажи не предусмотрена рассрочка оплаты, покупатель обязан уплатить продавцу цену переданного товара полностью).

1. Конституция Российской Федерации.//Принята всенародным голосованием 12.12.1993 г. — «Российская газета», № 237, 25.12.1993 г.

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации, 1994 г.

3. Бабаев, Баранов и Толстик. ТГП в схемах и определениях. — М.: Юристъ, 1998.

4. Брагинский М. И. Общие положения нового Гражданского кодекса // Хозяйство и право. 1995. № 1.

5. Гражданское право. Том 1. Учебник. Издание пятое, переработанное и дополненное. // Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. — М.: ПБОЮЛ А.В. Ротников», 2000. — 632 с.

6. Калмыков Ю. X. О значении общих положений гражданского законодательства // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998.

7. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. М.: Юристъ, 2009.

8. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) / Под ред. О.Н. Садикова.// М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА М, 2007.- 567 с.

9. Общая теория права и государства / Под редакцией В.В.Лазарева. — М.: Юристъ, 2008.

10. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917.

11. Политология для юристов / Под редакцией проф. Н.И.Матузова и проф. А.В.Малько. — М.: Юристъ, 1999.

12. Проблемы современного гражданского права / Под ред. В. Н. Литовкина, В. А. Рахмиловича. М., 1998.

13. Римское частное право / Под редакцией проф. И.Б.Новицкого и проф. И.С.Перетерского. — М.: Юриспруденция, 1999.

14. Теория государства и права / Под редакцией проф. В.М.Корельского и проф. В.Д.Перевалова. — М.: НОРМА, 2009.

15. Теория государства и права / Под редакцией М.М.Рассолова, В.О.Лучина, Б.С.Эбзеева. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2007.

16. Хропанюк В.Н. Теория государства и права: учебное пособие. — М.: 1999.

17. Черданцев А.Ф. Теория государства и права. — М.: Юрайт, 1999.

Geum.ru — дипломные, курсовые работы, рефераты на заказ

ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ В ПРАКТИКЕ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА

В. А. КАНАШЕВСКИЙ

Канашевский В. А., доцент кафедры международного частного права Московской государственной юридической академии, кандидат юридических наук.

Согласно отечественной доктрине «отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка», однако «есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой данного отношения к иностранному закону» . Такие нормы принято именовать императивными нормами международного частного права или сверхимперативными нормами. ——————————— Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 329.

В отличие от императивных норм внутреннего гражданского права, которые применяются лишь в случае, когда они входят в состав применимого права (именно в этом смысле термин «императивные нормы» употребляется в ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации , далее — ГК РФ), а сверхимперативные нормы подлежат применению независимо от применимого права . Такие нормы «действуют независимо от коллизионных правил, практически устраняя их применение» . ——————————— Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301. См.: Жильцов А. Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. N 23. С. 38. См., например, Кабатова Е. В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика: Сборник статей / Под ред. М. М. Богуславского и А. Г. Светланова. М.: ТОН-Острожье, 2000. С. 13; Nygh P. Autonomy in International Contracts, Clarendon Press, Oxford, 1999. P. 78.

Статья 1192 ГК РФ выделяет две группы императивных норм международного частного права: 1) являющиеся таковыми «вследствие указания в самих императивных нормах»; 2) относимые к таковым «ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота». В частности, к первой группе норм можно отнести требование об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Что касается норм второй группы, то их должен определить суд в конкретном случае. Здесь справедливо утверждение О. Н. Садикова о том, что «круг строго обязательных национальных норм четко не обрисован и может быть установлен, видимо, только в результате судебного рассмотрения возможных по этому вопросу споров», «путем толкования соответствующих национальных норм» . В частности, в российской литературе к сверхимперативным нормам второй группы предлагают относить ряд норм ГК РФ, предоставляющих полномочия суду по своему усмотрению решать спорные вопросы между сторонами или применять те или иные нормы (в частности, ст. ст. 166, 205, 333, 404 и др.) . ——————————— Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 49. Ст. 4552. Садиков О. Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 82 — 83. См.: Международное частное право: Учебник / Л. П. Ануфриева, К. А. Бекяшев, Г. К. Дмитриева и др. Отв. ред. Г. К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК. Велби, Изд-во «Проспект», 2004. С. 192 — 193.

В зарубежной доктрине к императивным нормам международного частного права относят (1) правила, которые связаны с защитой определенных социальных групп или национальной экономической системы, (2) нормы, которые возникают как результат государственного вмешательства в контракты , (3) нормы, касающиеся защиты потребителей, работников, (4) нормы о монополиях, антитрестовские, импортные и экспортные ограничения, ценовой контроль, законодательство о контроле за обменом валюты . ——————————— См.: Cheshire and North. Private International Law. By North P., Facett J. J. 13-th ed. Batterworths, Edinburg, 1999. P. 575. См.: Giuliano M., Lagarde P. Council Report on the Convention on the Law Applicable to the Contractual Obligations, OJ C282 31.10.80. P. 28.

Н. Возер делит императивные нормы, которые применяют международные арбитры, на три категории: 1) нормы транснационального публичного порядка (недопустимость ограничения основных материальных и процессуальных прав, запрет незаконной экспроприации, торговли наркотиками, коррупции и т. п.); 2) нормы, защищающие общепризнанные ценности и права (защита культурных ценностей, защита окружающей природной среды); 3) нормы, защищающие публичные интересы государства или международных образований (нормы о конкуренции, антитрестовские законы, валютное регулирование, эмбарго, блокады, бойкоты и пр.) . ——————————— См.: Voser N. Current Development: Mandotory Rules of Law as a Limitation on the Law Applicable in International Commercial Arvitration // American Review of International Arbitration. N 7-319, 1996. P. 350 — 355.

В отношении применения императивных норм международным коммерческим арбитражем существуют две противоположные точки зрения. Одни полагают, что императивные нормы избранного права будут применяться только в случае, если стороны не согласились их исключить и одна из сторон намерена полагаться на эти нормы в арбитраже . Однако более обоснованна другая позиция: если стороны выбрали применимое право, то «это с самого начала означает, что арбитр обязан применять императивные нормы этого права» . Как отмечает П. Най, хотя международный арбитраж не обязан с точки зрения права принимать во внимание национальные императивные нормы, существует прагматическое соображение, которое может побудить арбитраж применять такие нормы. Дело в том, что арбитраж должен «предпринимать все усилия для того, чтобы удостовериться в том, что арбитражное решение является принудительно исполнимым согласно праву» . Такое требование, содержащееся в регламентах ряда международных арбитражных институтов, означает, что арбитраж не может игнорировать императивные нормы государства, в котором вероятно будет осуществляться принудительное исполнение его решения. ——————————— Mayer P. Mandotary Rules of Law in International Arbitration, Arbitration Institutional. 1986. P. 284 — 285. Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration, ICCA VIII-th Conference New York, 1986. P. 244. Nygh P. Op. cit. P. 232.

В деле N 7047, рассмотренном Арбитражем Международной торговой палаты (далее — Арбитраж МТП) в 1994 г. (арбитраж проходил в Женеве, Швейцария), спор возник из контракта, регулируемого швейцарским правом. Стороны в своей оговорке о применимом праве исключили применение императивных норм, касающихся коммерческого представительства, не принадлежащих к избранному праву. Арбитры решили, что автономии воли сторон (ст. 187 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г.) должно быть придано преимущественное значение, и, соответственно, положения об иностранных императивных нормах (ст. 19 указанного швейцарского Закона) не должны применяться. По мнению арбитража, свобода сторон избирать применимое право является общепризнанным принципом, уполномочивающим стороны исключать национальное право, которое будет применяться при отсутствии выбора сторон. Следовательно, отдельные положения национального права, применение которого исключено сторонами, могут быть признаны применимыми лишь в той степени, в которой они представляют часть международного публичного порядка (order public international). Примерами этого являются положения о борьбе с коррупцией или взяточничеством. По мнению арбитров, «в действующей практике международного арбитража положения национального законодательства о коммерческом представительстве не рассматриваются как относящиеся к order public international» . ——————————— XXI Yearbook Coom. Arb’n (1996).

В деле N 8113, Арбитраж МТП в 1996 г. рассматривал спор между сирийским истцом и немецким ответчиком (арбитраж проходил в Цюрихе, Швейцария). Арбитры в соответствии с сирийскими коллизионными нормами пришли к выводу о применении немецкого права. Тот факт, что арбитраж применял сирийские коллизионные нормы для поиска применимого права не означает, что арбитраж обязан применять императивные нормы сирийского права к существу спора. После того как сирийские коллизионные нормы указали на применение немецкого права, именно последнее должно применяться. Если применение немецкого права ведет к нарушению какой-либо сирийской нормы публичного порядка, то такое нарушение было бы принято арбитрами при вынесении решения, если бы оно рассматривалось в качестве нарушения международного или «транснационального» публичного порядка. Любое же возможное противоречие внутреннему публичному порядку Сирии может быть принято во внимание лишь на стадии исполнения арбитражного решения, и то только тогда, когда исполнение будет иметь место в Сирии. Арбитраж также отметил: «Международный арбитр не имеет своего lex fori, и он стоит на страже международного или универсального публичного порядка. Он не является стражем какой-либо национальной правовой системы в отличие от национального судьи, который призван охранять правовую систему своей собственной страны и свой внутренний публичный порядок. В частности, именно поэтому решение международного коммерческого арбитража может быть исполнено в любой стране, подписавшей Нью-Йоркскую конвенцию (о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. — В. К.), тогда как решения государственных судов исполняются за рубежом только при определенных условиях» . ——————————— XXI Yearbook Coom. Arb’n 324 (2000).

Таким образом, арбитры применяют право, избранное сторонами вместе с императивными нормами. Вместе с тем в некоторых делах арбитры отказываются применять императивные нормы избранного сторонами права, когда они приходят к выводу, что соответствующая норма предназначена для применения к чисто внутренним ситуациям, а не к делам, включающим международные споры. Кроме того, арбитры могут отказаться применять императивную норму избранного сторонами права, если она противоречит так называемому «международному» или «транснациональному» публичному порядку. Что касается императивных норм третьих стран , то арбитры должны их учитывать: как указано в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (ст. 7) и ГК РФ (ст. 1192) при применении императивных норм необходимо принимать во внимание их природу и цели, а также последствия применения и неприменения. Императивными нормами, которые могут стать предметом рассмотрения арбитража, обычно являются нормы о конкуренции и защите окружающей природной среды. Однако и они не всегда должны приниматься во внимание арбитражами. ——————————— Правильнее их было бы назвать императивные нормы, которые являются иностранными для lex contractus, поскольку в отличие от суда арбитраж не имеет своего форума. Вступила в силу 01.04.91. Конвенция действует для стран Европейского союза (ЕС) и имеет приоритет над национальными нормами государств-участников. В настоящее время в ЕС обсуждается вопрос о замене Конвенции соответствующим регламентом.

В деле N 4132 Арбитраж МТП рассматривал спор по контракту, заключенному между итальянской и корейской сторонами. К контракту было признано применимым корейское право. Арбитры решили не применять положения европейского права о конкуренции, поскольку исполнение контракта не было существенным в Европе. Согласно решению арбитража, «поскольку соглашение является контрактом между итальянской и корейской сторонами и исполнялось в основном в Корее, арбитраж не находит, что данное соглашение могло оказать какое-то влияние на торговлю между государствами — членами ЕЭС» . ——————————— Jarvin S., Dearins Y. Collection of ICCC Arbitration Awards: 1974 — 1985, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers. 1990. P. 164.

В другом известном деле (N 1512) Арбитраж МТП рассматривал спор между пакистанским банком и индийской компанией, в котором пакистанский банк выдал гарантию индийской компании, однако отказался платить, поскольку в Пакистане в результате войны с Индией был принят специальный закон, запрещающий всякие платежи между пакистанским банками и индийскими компаниями. Договор гарантии предусматривал, что платеж согласно гарантии должен был осуществляться в Индии, и это обстоятельство, по мнению арбитров, свидетельствовало о том, что пакистанский закон не может применяться в Индии, а пакистанский запрет не влияет на исполнение контракта в Индии . ——————————— (1982) 7 Y. Comm. Arb. 141.

Имеющаяся арбитражная практика свидетельствует, что арбитры проявляют определенную осторожность в применении императивных норм третьих стран и обращаются к ним лишь в исключительных случаях.

Диспозитивные и императивные нормы гражданского права

1. Важнейшей чертой метода гражданского права является диспозитивность нормативно-правового регулирования, выражающаяся в том, что устанавливаемые гражданским законодательством правовые нормы зачастую представляют субъектам широкую свободу в определении и осуществлении их имущественных прав и содержат большое число диспозитивных правил.

Диспозитивная норма – это норма, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (ст.391 ГК). Сторонам предоставлено право определять характер взаимоотношений между ними полностью или в определенной мере по собственному усмотрению, а также предоставлена достаточно широкая возможность выбора между несколькими вариантами поведения, но в пределах, установленных законом. В диспозитивной норме проявляется принцип, когда свобода каждого ограничивается аналогичной свободой других лиц.

О диспозитивном характере правовых норм свидетельствуют содержащиеся в них оговорки типа «если иное не предусмотрено договором». Примерами диспозитивных норм, т.е. норм, которые, устанавливая правило, дозволяют сторонам гражданского правоотношения по своему усмотрению в договоре изменять его, в частности, являются: ст.211, ст.212, п.1,2 ст.221, п.1 ст.224, п.1 ст.238, ст.251, п.1 ст.254, п.2 ст.257, ст.455, п.2 ст.713 и т.д.

Так, ст.259 ГК предусматривает, что имущество, нажитое супругами во время брака, находится в их совместной собственности, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества. Это диспозитивная норма, так как содержащееся в ней правило может быть изменено договором между супругами. В частности, они могут определить в договоре, что имущество, нажитое ми во время брака, будет находиться в раздельной собственности.

2. Императивные нормы гражданского права точно определяют права и обязанности субъектов; в них содержатся правила, которым субъекты правоотношения обязаны неукоснительно следовать, не имея возможности изменять их в соглашении. Об императивном характере гражданско-правовых норм свидетельствует формулировка текста, она содержит выражение долженствования в категоричной форме либо категорический запрет. В частности, на императивный характер нормы указывают запреты типа «не допускается», «не могут», «недействительна» и др.

Так, императивный характер имеет норма ст.21 ГК, в соответствии с которой «никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе, как в случаях и порядке, установленных законом». В данном случае законодатель прямо указывает на императивный характер правовой нормы, особо обращая внимание на недопустимость соглашения сторон по вопросу ограничения правоспособности и дееспособности граждан. Императивными являются нормы п.3 ст.163, п.1 ст.166, ст.199, ст.550, п.2 ст.603, ст.638, ст.1040 ГК и др.

Существует значительное количество правовых норм, которые содержат определения правовых понятий, а также нормы отсылочного характера (бланкетные).

Так, в ст.19 ГК определено понятие места жительства гражданина, которым признается тот населенный пункт, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. В соответствии со ст.390 ГК договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Нормы-понятия содержатся в ст.3, ст.11, ст.63, ст.424, ст.476, ст.554, ст.643 и др. К нормам отсылочного характера (бланкетным) можно отнести п.1 ст.218; ч.2 п.1 ст.578; п.2 ст.578; ст.642; п.4 ст.772 и др.

В литературе отмечалось, что нормы, содержащие определения правовых понятий, отсылочные нормы не могут быть причислены ни к императивным, ни к диспозитивным[67]. По нашему мнению, указанные нормы являются императивными, поскольку стороны в договоре не могут установить иные положения; они являются обязательными для сторон правилами, установленными законодательством.

3. В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда очевидно, что спорное отношение требует правового разрешения, однако, это не предусмотрено конкретной нормой права. Возникает ситуация, когда правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве. Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона. Очевидно, что до устранения обнаруженного пробела отношения не могут оставаться неурегулированными. В таких случаях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались гражданско-процессуальным законодательством. ГК 1998 года трансформировал это правило в норму материального права, установив универсальность его применения всеми участниками правоотношений и всеми правоприменительными органами.

Так, ст.5 ГК устанавливает, что в случаях, когда предусмотренные ст.1 ГК отношения прямо не урегулированы актами законодательства или соглашением сторон, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется норма гражданского законодательства, регулирующая сходные отношения (аналогия закона).

Аналогия закона может применяться при наличии следующих условий:

1) общественное отношение, которое требует урегулирования, по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является имущественным, либо личным неимущественным; 2) общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права или соглашением сторон; 3) имеется гражданско-правовая норма, регулирующая сходное общественное отношение, и это не противоречит существу подлежащих урегулированию отношений. Для применения аналогии закона необходимо наличие указанных условий в совокупности.

С развитием и существенным обновлением гражданского законодательства сфера применения аналогии закона сужается, поскольку препятствием для применения аналогии закона, как уже было сказано, является наличие нормы гражданского права, регулирующей общественное отношение, либо соглашения сторон.

В ряде случаев в самом законе предусматривается распространение норм, регулирующих определенные отношения, на другие отношения, упоминаемые в нем. Так, в соответствии со ст.538 ГК Республики Беларусь к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже (глава 30), если это не противоречит правилам главы 31 и существу мены.

В этом случае речь не идет об аналогии закона, речь идет о правовом регулировании отношений, предусмотренных ГК, путем прямого распространения на них некоторых норм, относящихся к сходным отношениям, урегулированным в кодексе. Такой прием использован законодателем с целью недопущения повторений в правовом регулировании при наличии в обоих отношениях совпадающих моментов, требующих единообразного правового регулирования[68].

Также не следует смешивать аналогию закона с расширительным толкованием. Последнее предполагает наличие нормы, охватывающей по смыслу случай, прямо не оговоренный в тексте нормы.

4. При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из основных начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) (п.2 ст.5 ГК).

Применение аналогии права обоснованно при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона. Общие начала гражданского законодательства, т.е. принципы гражданского права, сформулированы в ст.2 ГК. Под «смыслом гражданского законодательства» обычно понимают его характерные черты, закрепленные в предмете гражданского права.

Не допускается применение по аналогии норм, ограничивающих гражданские права и устанавливающих ответственность. Использование аналогии закона и аналогии права возможно не только правоохранительными органами, в частности, судами, но и иными субъектами правоприменения, что существенно расширяет круг их гражданских прав. В любом случае применения нормы законодательства по аналогии правоприменительный орган обязан это обосновать.

§ 4. Действие гражданского законодательства во времени, в пространстве и по кругу лиц

1. Основные положения о действии гражданского законодательства во времени закреплены в ст.4 ГК и в ст.66-67 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. «О нормативных правовых актах Республики Беларусь». Так, акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие, и к отношениям, существовавшим до введения их в действие, в части прав и обязанностей, возникших после введения их в действие. Иное может быть предусмотрено Конституцией и принятыми в соответствии с ней иными законодательными актами (ГК, декретами и указами Президента Республики Беларусь, законами). В соответствии со ст.67 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. «О нормативных правовых актах» возможно придание обратной силы нормативному акту, если он смягчает или отменяет ответственность гражданина, либо иным образом улучшает положение лиц, либо когда в самом нормативном акте прямо предусматривается, что он распространяет свое действие на отношения, возникшие до его вступления в силу.

Так, действие статей 938 и 939 ГК распространяется также на случаи, когда причинение вреда потерпевшему имело место до 1 июля 1999 года, но не ранее 1 июля 1996 года и причиненный вред остался невозмещенным (ст.1149 ГК). Общее правило ч.1 ст.4 ГК не распространяется на отношения сторон по договору, который должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством. Если после заключения и до прекращения действия договора принят акт законодательства, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора должны быть приведены в соответствие с законодательством, если иное не предусмотрено законодательством (п.2 ст.392 ГК). Таким образом, любой акт законодательства в отношении условий договора может иметь обратную силу.

ГК 1998 г. применяется к отношениям, возникшим после 1 июля 1999 г. По гражданским правоотношениям, возникшим до 1 июля 1999 г., Кодекс применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после вступления его в силу. По гражданским правоотношениям, возникшим до 1 июля 1999 г., но не урегулированным действовавшим в тот момент законодательством, применяются правила ГК 1998 г. (ст.1139 ГК).

2. Общее правило о действии гражданского законодательства в пространстве состоит в том, что акты гражданского законодательства действуют на территории, подведомственной принявшему их органу. Так, акты местных органов управления и самоуправления, изданные в случаях и пределах, предусмотренных законодательными актами, распоряжениями Президента Республики Беларусь и постановлениями Правительства Республики Беларусь, действуют на территории соответствующих административно-территориальных образований. Законодательные акты, иные акты гражданского законодательства, за исключением актов местных органов, действуют на всей территории Республики Беларусь. Однако орган, издавший гражданско-правовой нормативный акт, может ограничить территорию действия данного акта. Например, действие нормативного акта может быть ограничено территориями, загрязненными радионуклидами, районами свободных экономических зон и т.д. Кроме того, законодательство Республики Беларусь в отдельных случаях может применяться на территории другого государства. Так, участники внешнеторговой сделки могут в соглашении определить положение о рассмотрении возникших между ними споров по правилам материального права страны истца, т.е. по гражданскому законодательству другой – для одной из сторон – страны.

3. Правило о действии гражданского законодательства по кругу лиц состоит в том, что акты гражданского законодательства распространяются на всех лиц, находящихся на территории, в пределах которой действует гражданское законодательство. Если действие гражданско-правового нормативного акта ограничивается определенной территорией, то акт действует только в отношении лиц, которые находятся на данной территории. В ряде случаев в самом акте гражданского законодательства ограничивается круг субъектов, на которых он распространяется. Примером может служить Закон Республики Беларусь от 9 января 2002 г. «О защите прав потребителей»[69].

§ 5. Толкование гражданско-правовых норм

1. Толкование гражданско-правовой нормы – важный этап правоприменения. Прежде чем применить конкретную нормы права, необходимо уяснить ее подлинный смысл, а в некоторых случаях и разъяснить. Уяснение содержания (смысла) гражданско-правовой нормы путем устранения обнаруженных в ней неясностей и достигается в процессе толкования. Причины неясностей могут быть как объективными, так и субъективными: сложность специфической терминологии, юридических конструкций, система отсылочных норм, абстрактный характер нормы и т.п.[70]

В зависимости от субъекта толкования и юридических последствий, к которым приводит разъяснение, различают официальное и неофициальное толкование.

Официальное толкование дается уполномоченными на то субъектами – государственными органами, должностными лицами. Так, в соответствии со ст.70 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» в случае обнаружения неясностей и различий в содержании нормативного правового акта, а также противоречий в практике его применения нормотворческий орган (должностное лицо), принявший (издавший) этот акт, или, если иное не предусмотрено Конституцией Республики Беларусь, уполномоченный им орган осуществляют официальное толкование этих норм путем принятия (издания) соответствующего нормативного правового акта.

Официальное толкование ориентирует правоприменителей на однозначное понимание правовых норм и их единообразное применение. Аутентическое толкование имеет место тогда, когда смысл правовой нормы разъясняется тем же органом, который принял правовой акт. Казуальное толкование также является официальным, однако не имеет общеобязательного значения, сводится лишь к толкованию правовой нормы с учетом ее применения к конкретному случаю. Оно дается по поводу рассмотрения конкретного дела и обязательно лишь для него.

Неофициальное толкование – это разъяснение норм права, не являющееся юридически значимым. Оно может быть профессиональным, обыденным, доктринальным. В частности, научное (доктринальное) толкование имеет место в том случае, когда смысл правовой нормы разъясняется учеными в литературных источниках, комментариях к законам и кодексам, на конференциях и т.д. Научное толкование не является общеобязательным, но его значение велико, так как доктринальное толкование оказывает влияние на уяснение смысла нормативных правовых актов теми органами (должностными лицами), толкование которых имеет обязательную силу.

2. Выделяют основные способы толкования: грамматический, логический, систематический, исторический[71].

Грамматический (филологический, языковой) способ толкования представляет собой уяснение смысла гражданско-правовой нормы на основе анализа текста нормативно-правового акта с учетом правил грамматики, выявления терминологического смысла отдельных слов. Так, согласно ст.203 ГК в качестве оснований приостановления течения срока исковой давности выступает непреодолимая сила – чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство. Законодатель в данном случае использует соединительный союз «и», то есть признание конкретного юридического факта фактом действия непреодолимой силы зависит от того, характеризуется ли он как чрезвычайное, так одновременно и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство.

При логическом способе толкования смысл норм гражданского законодательства выявляется с учетом положений формальной логики. Так, в соответствии со ст.521 ГК договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Возникает вопрос, необходимо ли нотариальное удостоверение договора продажи дома? Прямого ответа ст. ст. 521, 522 ГК, а также нормы о форме сделок (ст.ст.159–166 ГК) не содержат. Для ответа на поставленный вопрос необходимо прибегнуть к соответствующим логическим рассуждением. Статья 1147 ГК предусматривает, что до вступления в силу акта законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним для договоров, предусмотренных ст.ст.522; 531; п.3 ст.545 ГК, сохраняют силу правила об обязательном нотариальном удостоверении таких договоров, установленные законодательством, действовавшим до вступления в силу ГК 1998 г. Следует отметить, что согласно ст.235 Гражданского кодекса Республики Беларусь, утвержденного Законом БССР от 11 июня 1964 г., с изменениями и дополнениями от 3 марта 1994 г.[72], сделка купли-продажи дома должна была быть нотариально удостоверенной. В настоящее время в связи с вступлением в силу законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним данная императивная норма фактически утратила свое значение.[73]

При систематическом толковании смысл нормы устанавливается посредством ее сопоставления с другими нормами; выявления общего и особенного в отдельных нормах по одному и тому же вопросу. Наиболее четко этот способ проявляется при сопоставлении норм общей и особенной части гражданского права.

Например, возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение по общему правилу п.2 ст.367 ГК освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Однако при решении вопроса об ответственности продавца в случае неисполнения им обязательства по договору розничной купли-продажи следует руководствоваться специальной нормой ст.475 ГК, в которой содержится императив, в силу которого возмещение убытков и уплата неустойки не освобождает продавца от исполнения обязательства в натуре.

Историческое (историко-политическое) толкование преследует цель установить смысл норм права исходя из условий их возникновения. С помощью этого способа толкования выясняются исторические условия издания нормативного акта, социально-политические цели, которые преследовал законодатель. Данный способ помогает выявить такие правовые нормы, которые хотя формально, и не отменены, но фактически уже не действуют; то есть общественные отношения, которые норма регулировала, утратили свое значение либо значительно изменились. В примере, который был проанализирован ранее и касался ответа на вопрос об обязательности нотариального удостоверения сделки купли-продажи дома, в частности, также использовано историческое толкование.

3. В зависимости от результата толкования нормы различают буквальное, ограничительное и расширительное (распространительное) толкование.

Буквальное толкование – наиболее типичный и часто встречающийся вид толкования, когда «дух» и «буква» закона совпадают, т.е. словесное выражение нормы и ее действительный смысл идентичны. В отдельных случаях такое совпадение отсутствует, тогда как исключение могут применяться расширительное и ограничительное толкование.

При расширительном – смысл и содержание нормы шире, чем ее словесное выражение. Так, в соответствии со ст.154 ГК сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Однако участником сделок может быть и государство, что следует из п.1 ст.124 ГК, в соответствии с которым: «Республика Беларусь, административно-территориальные единицы участвуют в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных с иными участниками этих отношений – физическими и юридическими лицами». Таким образом, систематическое толкование приводит в данном случае к расширительному пониманию ст.154 ГК.

Расширительное толкование не допускается, если речь идет об исключении из общего правила, а также тогда, когда в гражданско-правовой норме дается исчерпывающий перечень обстоятельств, при которых она применяется. В ряде случаев словесная формулировка правовой нормы оказывается шире ее подлинного смысла. В этом случае используется ограничительное толкование.

Например, п.3 ст.226 ГК регламентирует порядок приема на учет бесхозяйных недвижимых вещей, условия признания права коммунальной собственности на эти вещи. И хотя в соответствии с п.1 ст.130 ГК к недвижимым вещам относятся, в том числе, и земельные участки, норма п.3 ст.226 ГК неприменима к земле, так как земля не может находиться в коммунальной собственности в соответствии с земельным законодательством. Прекращение права собственности на землю в случае добровольного отказа от нее, а также в случаях ее не использования (нерационального использования) регулируется земельным законодательством.

Использование различных способов толкования норм гражданского законодательства способствует точному установлению смысла правовой нормы и более эффективному ее применению на практике.

§ 6. Значение судебной практики в применении и совершенствовании гражданского законодательства. Обычай как источник гражданского права. Взаимодействие гражданского законодательства и моральных принципов в практике применения норм гражданского права

1. В широком смысле в понятие судебной практики входят единообразные решения и определения судов общей компетенции и хозяйственных судов, вынесенные при разрешении по существу конкретных гражданских дел, а также постановления и разъяснения Пленумов Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь.

Судья при рассмотрении дела, по которому сложилась судебная практика, может вынести иное решение, если придет к выводу, что сложившаяся практика не соответствует закону. В таком понимании судебная практика не является источником гражданского права.

Вместе с тем судебная практика имеет большое значение для выработки единообразного понимания и применения гражданского законодательства судебными органами, без чего невозможно обеспечить правопорядок в обществе.

С одной стороны, судебная практика тесно взаимодействует с наукой гражданского права. Она воспринимает теории, идеи, вырабатываемые наукой. С другой стороны, практика является исходной базой для совершенствования гражданского законодательства. В частности, положение о продлении сроков исковой давности, пропущенных по уважительным причинам, сложилось на практике, и только потом было закреплено в гражданском законодательстве[74]. Положения ст.970 ГК о способе и размерах компенсации морального вреда были внесены в ГК после обобщения судебной практики рассмотрения подобной категории дел в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 20 сентября 1996 г. «О применении законодательства, регулирующего материальное возмещение морального вреда»[75] и т.д.

Применение гражданско-правовых норм к разрешению конкретных споров в судебной практике дает возможность судить о полноте и эффективности действующих норм права, обнаруживать пробелы и ставить вопрос об их устранении. Подобные обобщения судебной практики содержатся в постановлениях высших судебных инстанций. Так, Пленум Верховного Суда Республики Беларусь и Пленум Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь рассматривают материалы изучения и обобщения практики разрешения споров, судебной статистики и дают судам в порядке судебного толкования разъяснения по вопросам применения законодательства Республики Беларусь, возникающим при рассмотрении судебных дел.

В теории права высказана точка зрения об актах толкования высших судебных инстанций, как об интерпретационных актах[76]. Следует отметить, что данные акты являются правовыми. Они издаются компетентными государственными органами (высшими судебными инстанциями), имеют обязательный характер, формально закреплены. В этом состоит их сходство с иными правовыми актами (нормативными и правоприменительными). Но имеются и различия. Так, нормативный акт содержит нормы права, а интерпретационный лишь толкует, объясняет эти нормы. Не имея норм права, интерпретационный акт неотделим от толкуемого нормативного акта. Соответственно, при утрате нормативным актом юридической силы утрачивает значение и интерпретационный акт. От правоприменительного акта интерпетационный отличается тем, что первый связан с решением конкретного дела, а последний имеет общий характер.

Эти предписания общего характера, содержащиеся в актах официального толкования, считают правоположениями. Суды при решении конкретных вопросов должны учитывать содержание правоположений, однако, правоположения не могут составлять основу правоприменительных решений. Правотворческие органы в свою очередь должны следить за правоприменительной практикой и оперативно вносить изменения в действующее законодательство, базируясь на сформировавшихся правоположениях.

Гражданское законодательство и судебная практика в процессе взаимодействия динамично развиваются и обогащают друг друга. Поэтому при изучении гражданского права необходимо не только учитывать содержание и тенденции развития законодательства, но и судебной практики.

2. Одним из источников гражданского и торгового права во многих странах, играющим второстепенную роль по сравнению с другими источниками, является обычай. В качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай, указываются следующие: продолжительность существования, постоянство соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку и законодательству[77]. По очередности применения обычаи стоят после гражданского законодательства и договоров. Они применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.

В Республике Беларусь обычай признается источником права в области регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Так, в соответствии со ст.1093 ГК право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании Конституции Республики Беларусь, ГК, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев.

Такого рода обычаи распространены в сфере международной торговли. Они применяются при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки. Многие из них, наиболее употребительные в той или иной отрасли торговли, нашли отражение в ряде документов различных международных организаций, например, в международных правилах толкования торговых терминов «Инкотермс» 1980, 1990 и 2000 гг.[78].

Что касается гражданско-правовых отношений, не осложненных иностранным элементом, то сфера применения обычая, обыкновения весьма ограничена в Республике Беларусь. В ГК содержатся отдельные упоминания об учете местных обычаев при обращении в собственность общедоступных для сбора вещей (ст.222 ГК), о необходимости соблюдать «обычно предъявляемые требования» при исполнении обязательств (ст.290, 293 ГК) и т.д.

Иной подход закреплен в ГК Российской Федерации, где обычаи делового оборота, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, выделены в числе источников гражданского права и освещен порядок их применения (см., например, ст.ст.5, 6, 309, 311, 314, 315, 421, 427 ГК Российской Федерации).

3. Правила морали и нравственности сами по себе не являются источниками гражданского права. Вместе с тем, будучи видами социальных норм, право и мораль тесно взаимодействуют. Моральные нормы и принципы опираются на складывающиеся в сознании общества представления о добре и зле, чести, достоинстве, справедливости и т.п., которые вырабатываются философией, религией, искусством в процессе этического осмысления мира. В современном обществе право поддерживается общественным сознанием, следование праву входит в число его моральных ценностей. Принято говорить об общечеловеческих ценностях (жизнь, свобода, равенство, справедливость и т.д.), которые закреплены как нравственные принципы и представлены в международных и национальных юридических актах как права человека.

Значительное влияние моральные принципы оказывают на формирование гражданского законодательства, а также на практику его применения. Так, к основным началам гражданского законодательства относится положение о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений (ст.2 ГК).

В последующих статьях ГК законодатель последовательно проводит эту идею. Например, п.4 ст.9 ГК устанавливает презумпцию разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений при осуществлении защиты гражданских прав. Подобные формулировки о необходимости соблюдения принципов «добросовестности», «разумности и справедливости», «гуманного отношения», «обычно предъявляемых требований» присутствуют во многих статьях ГК (ст.ст. 49, 221, 242, 290, 970 и т.п.).

Это свидетельствует о том, что, с одной стороны, моральные нормы могут выполнять функции оснований юридической оценки фактов, а с другой – нарушение моральных принципов является в некоторых случаях достаточным для наступления правовых последствий. Доказывать недобросовестность или неразумность действий должен тот, кто с таким поведением связывает правовые последствия. Так, при предъявлении требований к лицу, которое в силу закона или учредительных документов выступает от имени юридического лица, предъявившие их учредители должны доказать, что убытки вызваны недобросовестными или неразумными действиями этого лица (ст.49 ГК).

1. Василевич Г. А. Источники белорусского права: принципы, нормативные акты, обычаи, прецеденты, доктрина. Мн.: Тесей. – 2005.

2. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. – М., 1998.

3. Гусев С.И. Руководящие разъяснения Пленумов Верховных Судов – важное средство укрпеления законности // Советское государство и право. – 1995. – № 10.

4. Ершов В. Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права // Российская юстиция. – 1995. – № 6.

5. Калмыков Ю.Х. Структура советского гражданского права и перспектива его развития // Советское государство и право. – 1988. – № 7.

6. Каравай А.В. Действие гражданско-правовых норм во времени. – Минск, 1999.

7. Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. – М., 1959.

8. Поленина С.В. Аналогия в гражданском праве // Советское государство и право. – 1969. – № 5.

9. Суханов Е.А. Гражданский кодекс в хозяйственной практике // Хозяйство и право. — 1997. — №5.

10. Толстой Ю.К. Что такое гражданское законодательство // Правоведение. – 1995. – № 3.

11. Черданцев А.Ф. Толкование советского права. – М., 1979.

12. Чигир В.Ф. Новый Гражданский кодекс Республики Беларусь //Юстыцыя Беларуси. – 1999. – № 1.

13. Щенникова Л.В. Справедливость и добросовестность в гражданском праве России (несколько вопросов теории и практики) // Государство и право. – 1997. – № 6.

Юридические услуги, адвокат, закон, юрист, суд, консультация, развод

Семейно-правовые нормы, как и нормы практически любой отрасли права, могут быть диспозитивными и императивными. В первом случае законодатель предоставляет сторонам определенную свободу выбора своего поведения, во втором — четко определяет единственный вариант действия или бездействия. Диспозитивность — это удел гражданского права, где вариативность поведения договаривающихся сторон практически ничем не ограничена. В семейном праве с принятием в 1995 г. Семейного кодекса Российской Федерации количество диспозитивных норм увеличилось. Однако императивные нормы не торопятся сдавать свои позиции. Они присущи любому институту семейного права.

По нашему мнению, основными институтами семейного права в настоящее время являются: институт брака, институт прав и обязанностей супругов, институт прав ребенка и прав и обязанностей родителей, институт алиментирования, институт устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Следует отметить, что многочисленные императивные нормы в этих институтах имеют длительную историю развития, на что будет обращено внимание в дальнейшем.

Институт брака в действующем СК РФ представлен нормами раздела II «Заключение и прекращение брака», состоящего из трех глав: глава 3 «Условия и порядок заключения брака», глава 4 «Прекращение брака», глава 5 «Недействительность брака». К императивным нормам данного института, по нашему мнению, следует отнести следующие нормы. Нормы ст. 10, строго предписывающие место заключения брака (органы записи актов гражданского состояния) и время возникновения супружеских прав и обязанностей (со дня государственной регистрации брака). Нормы ч. 1 ст. 11 о заключении брака только в личном присутствии лиц, вступающих в брак. Нормы ст. 12 о добровольности.

По нашему мнению, не являются полностью императивными нормы ст. 11 о сроке в один месяц, который исчисляется со дня подачи заявления в загс и до дня государственной регистрации брака, поскольку в этой же статье приводится целых три исключения из этого правила; а также нормы ст. 12 о брачном возрасте, поскольку далее в ст. 13 оговариваются помимо общего брачного возраста в 18 лет возможности заключения брака в возрасте от 16 до 18 лет, в возрасте до 16 лет. Все это позволяет говорить о большой вариативности в применении данных норм, об индивидуализации в каждом конкретном случае.

Наиболее ярко императивные нормы в институте брака, по-видимому, представлены в ст. 14, устанавливающей перечень препятствий к заключению брака. К ним законодатель отнес: состояние лица в другом зарегистрированном браке; близкое родство; состояние усыновления; недееспособность одного из лиц, вступающих в брак. Данные запреты являются проверенными временем.

Так, Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. <19gt; в п. 67 - 69 устанавливал: "Вступающие в брак должны быть в здравом уме. Не могут вступать в брак лица, уже состоящие в зарегистрированном браке или в браке, имеющем силу зарегистрированного. Не могут вступать в брак между собой родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, полнородные и неполнородные братья и сестры". Еще в 1920 г. А.Г. Гойхбарг справедливо отмечал, что близкое родство является препятствием к регистрации брака, поскольку продиктовано оно "физиологическими соображениями. В медицине доказано, что состояние очень близкого родства между мужем и женою отражается крайне вредно как на их собственном здоровье, так и на здоровье их потомства" <29gt;.

<19gt; СУ РСФСР. 1918. N 76 - 77. Ст. 818.

<29gt; Гойхбарг А.Г. Брачное, семейное и опекунское право Советской республики. М., 1920. С. 32.

<39gt; СУ РСФСР. 1926. N 82. Ст. 612.

<49gt; Свод законов РСФСР. Т. 2. М., 1988. С. 43.

<59gt; Чичерова Л.Е. Ответственность в семейном праве: вопросы теории и практики: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 9.

К императивным нормам можно отнести также и п. 1 ст. 21, устанавливающий случаи, когда для расторжения брака необходимо обращаться в суд. При обстоятельствах, указанных в этой норме, у супругов нет выбора, где им расторгать брак. Нормы же ст. 19 о расторжении брака в органах загса, на наш взгляд, не являются полностью императивными, так как п. 2 ст. 21 предоставляет возможность избежать развода в загсе, если это по каким-либо причинам необходимо, и обратиться за расторжением брака в суд.

Императивной также является норма п. 1 ст. 25, четко закрепляющая момент прекращения брака в зависимости от места расторжения — в загсе или в суде.

Рассматривая правовые нормы о недействительном браке, следует отметить, что ни одна из них не может быть признана полностью императивной, так как в ст. 29 установлен широкий круг обстоятельств, устраняющих недействительность брака. Кроме того, п. 4, 5 ст. 30 практически приравнивают добросовестного супруга, состоящего в недействительном браке, к обычному разведенному супругу.

При рассмотрении остальных институтов семейного права в обзорном виде хотелось бы отметить наиболее яркие императивные нормы, которые, как правило, имеют своей целью защиту и охрану интересов наиболее уязвимых участников семейных правоотношений: несовершеннолетних, недееспособных и др.

Говоря об институте прав и обязанностей супругов, а именно об их имущественных правах, необходимо отметить, что в настоящее время эти нормы носят в основном диспозитивный характер. Как отмечает Е.В. Кулагина, «долгие годы правовой режим супружеского имущества определялся в нашей стране с помощью императивных норм, не допускавших каких-либо вариантов регулирования в данной области. Воля самих супругов при определении характера их имущественных отношений законодателем игнорировалась» <69gt;. Представляется, что изменение императивных норм на диспозитивные в данном институте вполне оправданно, поскольку супруги являются равными субъектами и в повышенной защите своих интересов, как правило, не нуждаются.

<69gt; Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.М. Нечаева. М.: Юрайт, 2008. С. 152.

Важный императив закреплен в ч. 3 ст. 42: «Брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства». По сути, здесь нашли развитие и нормы Конституции РФ, и нормы Гражданского кодекса РФ.

Норма, неизвестная ранее действовавшему законодательству, закреплена в ч. 3 ст. 52 — это запрет на оспаривание отцовства и материнства при применении методов искусственной репродукции человека, при условии, что данные действия производились с согласия отца, матери, суррогатной матери. Как отмечает Л.М. Пчелинцева, «необходимость закрепления подобной нормы основана на опыте зарубежных государств, где подобные ситуации не редкость и даже являлись предметом громких судебных разбирательств» <79gt;.

<79gt; Пчелинцева Л.М. Комментарий к Семейному кодексу Российской федерации. М.: Норма, 2004. С. 242.

Часть 1 ст. 80 говорит о том, что родители обязаны содержать своих несовершеннолетних детей. При всей категоричности формулировки эту норму нельзя считать полностью императивной, поскольку родителям предоставлен широкий набор возможностей: содержать детей добровольно, или заключить алиментное соглашение, или выплачивать алименты по решению суда.

Статья 116 устанавливает запрет на зачет алиментов другими встречными требованиями. Недопустимость посреднической деятельности по усыновлению детей закреплена в ст. 126.1.

Статья 127, устанавливающая критерии для лиц, желающих быть усыновителями, по сути своей является императивной, так как любое несоответствие данным критериям автоматически влечет невозможность лица быть усыновителем.

В ст. 139 провозглашается тайна усыновления и запрещается всем лицам, которым стало известно о ней, разглашать эту тайну. «Разглашение сведений об усыновлении может причинить моральные (нравственные) страдания ребенку, усыновителям, воспрепятствовать созданию нормальной семейной обстановки и затруднить процесс воспитания ребенка. Норма об охране тайны усыновления, закрепленная в СК, основана на требованиях Конституции РФ о праве граждан на личную и семейную тайну» <89gt;. Следует отметить, что нарушение данной статьи влечет дополнительную ответственность по ст. 155 УК РФ.

<99gt; Бранденбургский Я.Н. Курс семейно-брачного права. М., 1928. С. 123.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *